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Il diritto del digital marketing: 5 aspetti legali da tenere presente per chi lavora sul web

Dalle normative sui concorsi a premi a quelle sul diritto d’autore, dalla pubblicità agli influencer fino ad arrivare al GDPR, ovvero il trattamento dei dati personali. Ecco le norme italiane da verificare prima di creare una campagna di marketing, evitando di incorrere in spiacevoli sanzioni

29 Apr 2022

Alessandro Vercellotti

Founder Partner di Legal for Digital

In ogni settore del marketing digitale si ha a che fare con la legge. A partire dalla messa online del sito web, fino all’utilizzo di strategie di marketing che vanno dalla lead generation, alle ads o all’organizzazione dei concorsi a premi. Ecco l’insieme di normative che costituiscono il diritto del digital marketing.

Diritto del digital marketing, quali normative comprende

GDPR

Il GDPR è la normativa europea che disciplina il trattamento dei dati personali. Questi ultimi sono tutte quelle informazioni la cui conoscenza ci permette di risalire all’identità di una persona.

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In ambito digitale i dati vengono trattati per finalità di marketing o di profilazione. Il grosso vantaggio del marketing digitale rispetto a quello tradizionale è proprio la possibilità di tracciare il comportamento di ogni utente al fine di proporre promozioni dirette e indirette che rispecchiano gusti e abitudini della persona stessa. Il fatto che un dato personale sia pubblico, come ad esempio un indirizzo e-mail condiviso su LinkedIn per agevolare il contatto lavorativo, non autorizza chiunque a farne uso. La base giuridica per il trattamento dei dati a fini di marketing è il consenso dell’interessato al trattamento.

Il GDPR stabilisce quali sono i requisiti affinché il consenso acquisito possa essere considerato valido.

  • Libero, quindi non condizionato. Da quest’obbligo derivano diverse conseguenze. Ad esempio la casella del consenso non deve essere pre flaggata. Ma si può pensare anche al divieto di impostare un banner per il consenso così fastidioso, come il cookie wall, da costringere ad acconsentire al trattamento.
  • Informato: da qui l’obbligo dell’informativa privacy. Ogni volta che si trattano dati, per qualsiasi finalità, l’interessato al trattamento deve poter accedere all’informativa, prima di dare il consenso e in ogni altro momento successivo.
  • Specifico per ogni finalità di trattamento: non si può chiedere un’unica autorizzazione per finalità eterogenee di trattamento.
  • Revocabile e modificabile con facilità.
  • Verificabile: il titolare del trattamento deve essere in grado di dimostrare di aver acquisito il consenso, che dovrà quindi essere acquisito con la tecnica del double opt-in e poi conservato.

Il GDPR entra in gioco in moltissime strategie di marketing: dalla lead generation, all’e-mail marketing. Il principio fondamentale da tenere a mente in tutti gli ambiti è che devono essere acquisiti solo i dati essenziali per il raggiungimento delle finalità per cui sono richiesti.

La cookie law

Quando si parla di sito web, accanto al GDPR si pone la cookie policy, disciplinata dal Regolamento e-privacy e indirettamente anche dal GDPR.

I cookie sono file di testo che vengono inseriti nel sito web. I primi cookie che sono stati creati avevano la funzione di agevolare la navigazione, ma successivamente sono stati inseriti sui siti web anche cookie di terze parti e cookie di profilazione. Questi ultimi non possono essere attivati senza il consenso dell’interessato al trattamento. Da questa disposizione deriva l’obbligo di inserire un banner dei cookie che si attiva al primo accesso dell’utente sul sito web. Anche per questo trattamento, come per il trattamento ai fini marketing, oltre al principio del consenso, vige il principio della trasparenza. Quindi nel cookie banner, deve essere presente un’informativa breve e il link alla cookie policy estesa. E se l’utente non prende alcuna decisione? Come precisato nelle linee guida del Garante, l’utente che chiude il banner cliccando sulla x, deve essere informato che con questa azione nega il consenso a tutti i cookie che non sono cookie tecnici.

Normative sul diritto pubblicitario

Quando si parla di diritto del digital marketing non si può non richiamare tutte quelle normative che disciplinano le modalità di comunicazione pubblicitaria: da quelle che tutelano i consumatori fino a quelle che tutelano la concorrenza.

Per quanto riguarda la tutela dei competitor si richiama il Codice di proprietà industriale, sulla tutela del marchio, le norme che vietano gli atti di concorrenza sleale, ma anche quelle che vietano la pubblicità ingannevole, a tutela sia del consumatore che della concorrenza. Una domanda che viene posta spesso è se sia lecito utilizzare un marchio registrato altrui come keyword per le Google Ads: in base all’indirizzo giurisprudenziale inserirsi nella serp del competitor con la keyword del brand non è vietato finché questa azione non genera confusione nei consumatori. Tuttavia il competitor che ha registrato il marchio può fare segnalazione direttamente a Google.

Passiamo poi alla strategia di marketing: per quanto riguarda la pubblicità comparativa in Italia vige una disciplina più restrittiva rispetto ad altri Paesi. Sono famose le campagne uscite nei Paesi esteri di Pepsi contro Coca Cola, o di Mcdonald’s contro Burger King. In Italia è vietata la pubblicità comparativa diretta. Si può soltanto mettere in atto una strategia di marketing di comparazione indiretta, utilizzabile a determinate condizioni.

Poi si passa alla tutela del consumatore, per cui è obbligatorio applicare il principio di massima trasparenza: deve essere sempre ben chiaro l’intento pubblicitario e il brand in questione.

Facciamo riferimento al Codice del Consumo, alla direttiva europea sul commercio elettronico, alla Digital Chart dedicata alla pubblicità sul web, ponendo particolare attenzione all’endorsement. Il Codice del Consumo ha un ambito di applicazione molto ampio, e riguarda qualsiasi tipo di comunicazione commerciale inviata prima del processo d’acquisto, durante l’acquisto (remarketing su prodotti aggiunti al carrello) e dopo l’acquisto stesso, ad esempio l’up-selling. Mentre circa l’endorsement si fa riferimento in particolar modo all’influencer marketing, dove la promozione di un prodotto viene fatta nativamente all’interno di scene di vita quotidiana, in cui protagonista è il personaggio.

Questo tipo di promozione è particolarmente pericolosa relativamente alla messa in atto del principio di trasparenza. Ragion per cui è intervenuta la Digital Chart a colmare il vuoto legislativo. Per far sì che il consumatore si renda conto di essere di fronte ad una comunicazione commerciale, nel copy del post deve essere presente l’#ads e il nome del brand promozionato deve essere messo all’inizio della caption. Le autorità competenti alla verifica della corretta applicazione dei principi relativi al diritto pubblicitario sono l’AGCOM, il giudice ordinario, e lo IAP solo per le imprese che hanno deciso di aderire al codice di autodisciplina.

Diritto d’autore e copyright

Partiamo dal presupposto che ogni post, grafica, articolo di blog, è coperto dal diritto d’autore. Quindi è fatto divieto di utilizzarli, copiarli o modificarli senza l’autorizzazione del titolare del diritto. Il fatto che un contenuto sia pubblico non significa che sia nella libera disponibilità di tutti.

A novembre 2021 è entrato in vigore il d. lgs. che dà attuazione alla direttiva europea sul copyright 2019/790, dedicata al “diritto d’autore e i diritti connessi nel mercato unico digitale”. La direttiva è volta a regolamentare la circolazione delle opere creative, e si rivolge soprattutto a provider di servizi, piattaforme che ospitano contenuti digitali come Youtube e gli altri social network, e gli aggregatori di news come Google. Tutte queste piattaforme assumono un ruolo attivo per la tutela della proprietà intellettuale, che si attua attraverso non un mero ruolo di vigilanza, ma anche attraverso la verifica di ogni contenuto prima della sua pubblicazione. Come incide questa normativa nel digital marketing? Incide per quanto riguarda il content marketing: essendo le piattaforme online dirette responsabili della tutela del copyright e soggette a sanzioni, possiedono dei meccanismi di controllo automatico atti a verificare che ciò che viene pubblicato non violi il diritto d’autore di altri. Si parla quindi di grafiche, foto, musica, testi. É consentito l’utilizzo solo di materiale liberamente disponibile, facilmente reperibile nelle piattaforme di stock.

Normativa concorsi a premi

Il concorso a premi è una delle strategie di marketing più efficaci per creare engagement. Social e strumenti online ne hanno amplificato l’utilizzo, soprattutto seguendo l’eco di Oltreoceano. Molti prendono come esempio il giveaway americano e lo applicano come strategia per il proprio brand, ed ecco che influencer e creator arrivano a prendere anche 10mila euro di sanzione per aver lanciato un contest che mette in palio il libro o la palette di trucco. Questo perché? Perché in Italia vige una normativa molto più restrittiva rispetto agli altri Paesi in merito all’organizzazione dei concorsi a premi. La legge è del 2004 ed è molto lontana dalle esigenze attuali, per cui il MISE è dovuto intervenire varie volte per colmare vuoti legislativi rispetto alle nuove fattispecie di concorso messe in atto soprattutto online.

Facciamo quindi chiarezza:

  • Distinzione tra concorso a premi e operazione a premi: per partecipare al concorso non è necessario effettuare alcun acquisto, mentre l’operazione a premi è rivolta a chi è cliente. Nel concorso il premio spetta solo a qualcuno in base all’estrazione a sorte o all’abilità. Nell’operazione a premi l’assegnazione è fatta verso tutti gli acquirenti che rispettano determinate condizioni.
  • Concorsi a premi soggetti alla normativa ed esclusi dalla normativa. La normativa per il concorso prevede come regola generale che per organizzare un contest si segua un determinato iter burocratico costoso e impegnativo. Se poi il contest/giveaway/concorso (sono tutti sinonimi), è organizzato online, gli adempimenti si moltiplicano. In via eccezionale, ci sono casi per cui la normativa non si applica e si è tenuti a redigere solo il regolamento. Uno di questi casi è per il concorso a premi il cui valore del premio sia intorno ad 1 euro (il MISE parla del valore di un lapis, di bandierine e oggetti simili) e per l’operazione a premi il cui valore sia massimo di 25,82 euro.
  • Soggetti abilitati ad organizzare il concorso a premi: soltanto coloro che sono iscritti al Registro delle imprese. Quindi no alle persone fisiche che non hanno P. IVA (spesso gli influencer).

Inoltre, quando si parla di concorso a premi entra in gioco anche il GDPR, dato l’inevitabile trattamento dei dati personali: quindi gli ulteriori adempimenti riguardano la redazione dell’informativa privacy e la richiesta dei consensi per il trattamento dei dati, sia per la finalità di contatto per comunicare la vincita del premio e la spedizione, sia per attività di marketing se la strategia del contest prevede tra i suoi obiettivi la lead generation.I controlli sul rispetto della normativa e delle FAQ avvengono a discrezione del MISE o su segnalazione dei cittadini e le sanzioni possono andare da 1.032,91 a 10.329,14 euro.

Come abbiamo visto quindi, due ambiti che apparentemente sembrano lontanissimi come quello del digital marketing e del diritto sono in realtà in stretto rapporto e conoscere gli aspetti legali che entrano in gioco quando si lavora sul web, consente di utilizzare in modo consapevole gli strumenti digitali, evitando di incorrere in spiacevoli sanzioni.

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