Contratti di informatica, le lettere di intenti: ogni promessa è debito (o quasi)

Nell’ambito dei contratti informatici, si utilizzano spesso i Memorandum of understanding, le lettere di intenti, i memorandum di intesa. Non è infrequente che, soprattutto nel caso di negoziazioni lunghe e complesse, le parti, in corso di trattative tese alla stipulazione del contratto informatico, redigano documenti precontrattuali, con l’obiettivo di attestare l’esistenza delle trattative e regolarne il buon andamento, tentare di assicurarne il buon esito, prevedere con certezza le conseguenze di un possibile abbandono e, in taluni casi, formalizzare obblighi specifici relativi al contratto da stipularsi.

Sotto questo profilo, nella contrattualistica internazionale, si suole ricorrere a documenti denominati appunto “letters of intent” (LOI) o “memorandum of understanding” (MOU) o “memorandum of agreement” (MOA), che traggono origine dalla necessità di stabilire prescrizioni vincolanti sulla conduzione della negoziazione, anche alla luce del fatto che il dovere di comportarsi secondo buona fede nel corso delle trattative – sancito nel nostro ordinamento all’art. 1337 c.c. – non è uniformemente presente nelle legislazioni straniere. La sua violazione e i danni che ne possono derivare sono, dunque, soggetti all’interpretazione dei fori nazionali e possono variare da Paese a Paese.

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Anna Italiano

Tali documenti si sono comunque diffusi nella prassi, anche a prescindere dall’esistenza di elementi di internazionalità del rapporto, assumendo i contenuti più vari. Possono, per esempio, prospettarsi:

• scritture a carattere meramente programmatico, con cui le parti descrivono l’obiettivo della negoziazione, dandosi reciprocamente atto del suo stato di avanzamento e dei punti sui quali vi è ancora disaccordo;
• documenti che stabiliscono specifici obblighi in relazione alla fase delle trattative (es. modalità di svolgimento delle negoziazioni; obblighi di riservatezza, divieti di negoziare in concorrenza, conseguenze del fallimento delle trattative, ecc.);
• dichiarazioni di accordo circa taluni elementi essenziali del contratto da stipularsi, con rinvio alle successive trattative per la determinazione dei restanti elementi (ad esempio, le parti si accordano in merito al perimetro dei servizi e ai corrispettivi, rimandando alla successiva negoziazione la determinazione di elementi quali le modalità di avvio, le obbligazioni accessorie poste in capo al fornitore, la disciplina di istituti squisitamente legali, come garanzie, recesso, ipotesi risolutorie, ecc.).

Contratti informatici, i documenti precontrattuali programmatici

La natura giuridica e la vincolatività delle lettere di intenti, nonché le conseguenze derivanti dal mancato rispetto di quanto in esse risulta sancito dipendono, in concreto, dal loro contenuto e dal valore che le parti hanno inteso attribuirgli.

È evidente infatti che, se le parti hanno manifestato l’intenzione positiva alla conclusione del contratto, senza però la volontà di creare un vero e proprio vincolo negoziale, il mancato rispetto del contenuto programmatico della lettera di intenti non darà luogo ad alcuna conseguenza in termini risarcitori. Sconterà il solo limite del principio di buona fede nelle trattative, con conseguente responsabilità precontrattuale nel caso in cui una parte taccia circostanze ignote all’altra parte ma determinanti per la conclusione del contratto, interrompa ingiustificatamente le trattative o induca la controparte a confidare ragionevolmente nella stipulazione del contratto senza avere la reale intenzione di concludere l’accordo. È bene, comunque, tener presente che, a prescindere dalla loro efficacia vincolante, lettere di intenti, minute o puntuazioni potranno avere un’importanza fondamentale in sede di interpretazione del contratto successivamente stipulato (v. artt. 1362 e ss. c.c.).

I documenti precontrattuali vincolanti

Viceversa, se le parti hanno inteso vincolarsi giuridicamente e hanno raggiunto un accordo sufficiente in merito a tutti gli elementi essenziali del contratto, la lettera di intenti costituirà essa stessa un contratto (sia pure parzialmente definito rispetto al contratto definitivo che essa persegue), con la conseguenza che il mancato rispetto degli obblighi in essa sanciti darà luogo a una responsabilità di natura contrattuale (che espone, di regola, ad un obbligo di risarcire tanto il danno emergente, quanto il lucro cessante entro il termine prescrizionale di 10 anni).

Della differenza tra documenti precontrattuali programmatici e documenti precontrattuali vincolanti bisogna, dunque, tener conto nel momento in cui si redige una minuta o una lettera di intenti. Talora, le lettere di intenti sono caratterizzate da una pericolosa ambiguità che rischia di generare divergenza di interpretazioni in caso di controversia. Non di rado, tale ambiguità è dovuta al fatto che la parte che redige la scrittura tende a dar vita ad un testo che la vincoli il meno possibile ma che stabilisca dei vincoli per la controparte.

Cosa succede alla firma del contratto informatico definitivo

Una buona prassi di redazione di tali lettere potrebbe, pertanto, consistere nel definire e formalizzare chiaramente l’obiettivo che si vuole raggiungere tramite esse, evitando equivoci e fraintendimenti.

Se le parti non desiderano contrarre vincoli, pur intendendo dar atto dei risultati parziali della negoziazione, potranno ricorrere a formulazioni o clausole che chiariscano la natura non vincolante della scrittura, l’esonero da responsabilità a carico di ciascuna delle parti per l’ipotesi di rottura delle trattative (fatto salvo il vincolo della buona fede) e l’intenzione inequivoca di vincolarsi solo se, e nella misura in cui, ciò venga espressamente previsto della documentazione precontrattuale scambiata o sottoscritta dalle parti medesime.

Se, al contrario, ci si aspetta che la lettera di intenti produca una qualche efficacia giuridica vincolante, sarà buona regola chiarirlo espressamente nella scrittura, esplicitando l’oggetto delle obbligazioni in essa dedotte.

Allo stesso modo, dell’esistenza di eventuale documentazione precontrattuale dovrà tenersi conto nel corso della redazione del contratto definitivo, sia nel senso di darne atto nelle premesse dell’accordo, al fine di attribuire ad eventuali lettere di intenti preesistenti valore privilegiato ai fini dell’interpretazione della volontà negoziale, sia nel senso di privarle di efficacia a partire dal momento del perfezionamento del contratto definitivo, che annullerà e sostituirà ogni precedente intesa tra le parti avente il medesimo oggetto (previsione utile al fine di evitare dubbi interpretativi in caso di divergenze tra i diversi documenti precontrattuali susseguitisi nel tempo).

In questa rubrica continueremo a occuparci di tutto ciò che ha rilevanza o ricadute sul mondo della contrattualistica IT: dai principi civilistici generali alla loro applicazione al mondo delle nuove tecnologie; dalla proprietà intellettuale e industriale alla protezione dei dati personali; dal software licensing ai contratti per servizi e progetti informatici; dalle peculiarità delle relazioni B2B alla materia consumeristica; dalla negoziazione one-to-one all’eCommerce.

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Annamaria Italiano – Senior Legal Consultant e Contracts & Negotiation Practise Leader – Partners4Innovation