Decreto Liquidità, la Cassazione esclude la malversazione verso lo Stato

Compliance

Decreto Liquidità, la sentenza della Cassazione esclude il reato di malversazione a danno dello Stato. Quali ricadute sui rischi 231?

Secondo la recente pronuncia non è perseguibile la mancata destinazione degli importi finanziati agli scopi indicati dalla legge, che fanno leva sul sistema di accesso a finanziamenti bancari assistiti da una garanzia rilasciata da SACE, società specializzata nel settore assicurativo finanziario, controllata da Cassa Depositi e Prestiti. Vediamo perché e quali sono le ricadute per le imprese sul loro risk assessment e la Compliance 231

15 Nov 2021

Anna Marcoli

Legal Consultant P4I - Partners4Innovation

La crisi pandemica Covid-19 ha investito il tessuto imprenditoriale italiano generando un eccezionale fabbisogno di liquidità. Per far fronte a tale emergenza, il cosiddetto Decreto Liquidità (D.L. 8 aprile 2020, n. 23, convertito dalla L. 5 giugno 2020 n. 40) ha istituito un sistema di accesso a finanziamenti bancari assistiti da una garanzia a prima richiesta rilasciata da SACE (“Sezione speciale per l’Assicurazione del Credito all’Esportazione”), società – specializzata nel settore assicurativo finanziario – controllata da Cassa Depositi e Prestiti.

Il Decreto Liquidità non prevede sanzioni specifiche per l’ipotesi in cui gli importi erogati non vengano destinati agli scopi definiti dalla legge. Esiste però una fattispecie penale apparentemente evocabile: quella della malversazione a danno dello Stato (art. 316 bis c.p.).

La Corte di Cassazione, con la pronuncia n. 22119 del 4 giugno 2021, ha tuttavia escluso che la mancata destinazione degli importi finanziati agli scopi indicati dalla legge configuri il reato di malversazione a danno dello Stato (art. 316 bis c.p.) in considerazione della natura privatistica del soggetto erogatore (nello specifico, l’istituto bancario) e l’impossibilità di qualificare il finanziamento quale erogazione pubblica.

La sentenza della Cassazione Penale ha evidenti ricadute in materia di risk management e, in particolare, compliance ex D.Lgs. 231/2001 (Compliance 231), posto che la fattispecie di malversazione ai danni dello Stato rappresenta un reato-presupposto ai sensi della normativa citata.

Decreto Liquidità: una normativa emergenziale

La misura in esame è ancora operativa (con alcune modifiche, riguardanti, ad esempio, l’estensione della durata del finanziamento), essendone stata disposta la proroga fino al 31 dicembre 2021 con il D.L. 73/2021 (c.d. Decreto Sostegni Bis – convertito con modifiche dalla L. n. 106/2021).

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Il sistema di garanzie SACE copre l’importo del finanziamento nei limiti delle quote percentuali definite dalla legge in base al numero dei dipendenti e/o al valore del fatturato (art. 1 c. 2, lett. d).

Le citate obbligazioni di SACE sono a loro volta coperte dalla garanzia dello Stato, a prima richiesta e senza regresso.

Si tratta di finanziamenti destinati per legge a sostenere costi del personale, canoni di locazione o di affitto di ramo d’azienda, investimenti o capitale circolante impiegati in stabilimenti produttivi e attività imprenditoriali localizzate in Italia (con impegno a non delocalizzare) (art. 1 c. 1, lett. n). Entro certe condizioni, i finanziamenti possono inoltre essere destinati anche al rimborso di finanziamenti nell’ambito di operazioni di rinegoziazione del debito dell’impresa beneficiaria (art. 1 c. 1, lett. n) nonché al pagamento di rate di finanziamenti, scadute o in scadenza nel periodo emergenziale, per le quali il rimborso sia divenuto oggettivamente impossibile in conseguenza della crisi pandemica (art. 1 c. 1 lett. n-bis).

Malversazione ai danni dello Stato e finanziamenti garantiti SACE

La normativa emergenziale citata non prevede sanzioni specifiche per l’ipotesi in cui gli importi erogati non vengano destinati agli scopi definiti dalla legge.

Esiste però una fattispecie penale apparentemente evocabile: quella della malversazione a danno dello Stato (art. 316 bis c.p.). La norma citata incrimina, infatti, le condotte di chi “avendo ottenuto dallo Stato o da altro ente pubblico o dalle Comunità europee contributi, sovvenzioni o finanziamenti destinati a favorire iniziative dirette alla realizzazione di opere o allo svolgimento di attività di pubblico interesse, non li destina alle predette finalità” (art. 316-bis c.p.).

Suddetta disposizione tutela l’interesse al corretto impiego degli strumenti di sostegno delle attività economiche aventi profili di interesse pubblico. Dunque, nel caso della malversazione (diversamente rispetto alla truffa, ad esempio), i finanziamenti/contributi sono conseguiti legittimamente dal beneficiario: ad essere distorto è l’uso che ne viene fatto.

Le ricadute sulla compliance al D.Lgs. 231/2001

Il reato di malversazione ai danni dello Stato configura un reato rilevante ai sensi del D.Lgs. 231/2001. Quest’ultima normativa, com’è noto, sanziona gli enti per la commissione di determinati ‘reati-presupposto’ se commessi da soggetti incardinati nell’organizzazione, nell’interesse o a vantaggio della medesima. Il tema in esame, dunque, rileva su due fronti connessi: in materia di responsabilità penale dell’imprenditore-persona fisica nonché in relazione alla responsabilità ‘penale-amministrativa’ delle società. Il reato potrebbe infatti essere realizzato nell’interesse dell’ente nel caso di destinazione dei fondi a scopi aziendali diversi da quelli identificati dal Legislatore o violando le condizioni poste dalla normativa emergenziale (es. investimenti per la delocalizzazione).

La questione della configurabilità del reato di malversazione si pone soprattutto laddove si paventi la possibilità di interpretare la garanzia che ricade su SACE  e sullo Stato quale erogazione pubblica suscettibile di valutazione economica: una vera e propria prestazione idonea a configurare un “contributo pubblico”. Tale interpretazione potrebbe trovare supporto, seppur in casistica diversa, in alcune pronunce della Cassazione, secondo le quali nozione di “contributo” rilevante ai sensi dell’art. 316-ter c.p. si riferisce ampiamente al “conferimento di un apporto per il raggiungimento di una finalità pubblicamente rilevante”, potendo “tale apporto, in una prospettiva di interpretazione coerente con la ratio della norma, non essere limitato alle sole elargizioni di danaro” (Cass. Pen., sent. n .7537 del 16.12.2010 in tema di indebita percezione di erogazioni pubbliche di natura assistenziale).

Perché, allora, con la sentenza n. 22119 del 4 giugno 2021, la Corte di Cassazione ha escluso che configurasse reato di malversazione la mancata destinazione degli importi finanziati con garanzia SACE agli scopi indicati dalla legge?

La sentenza della Corte di Cassazione sul Decreto Liquidità

La pronuncia, emessa in sede cautelare, riguarda la contestazione dell’art. 316-ter c.p. ad un imprenditore che aveva destinato al conto corrente della figlia la liquidità ottenuta grazie alla normativa emergenziale.

La conclusione cui giunge la Suprema Corte è giustificata della struttura dello schema operativo previsto dal Decreto Liquidità, che consta di due rapporti giuridici: il primo tra l’impresa e il soggetto finanziatore (istituto di credito privato); il secondo – a carattere meramente accessorio – avente ad oggetto la garanzia a prima richiesta rilasciata da SACE S.p.A (a sua volta coperta da garanzia dello Stato) operante in caso di mancata restituzione del finanziamento.

La Corte sottolinea come il finanziamento venga direttamente erogato da un soggetto privato (l’istituto bancario) e non da un organismo pubblico. Solo l’inadempimento dell’obbligazione restitutoria “rende operativa la garanzia pubblica, cosicché, in assenza di tale presupposto, ogni onere connesso all’erogazione del finanziamento rientra esclusivamente nel rapporto principale tra l’impresa ed il soggetto finanziatore. Di contro, la condotta di sviamento delle somme erogate dalla finalità legale cui le stesse sono destinate, ove non accompagnata dall’inadempimento dell’obbligo di restituzione delle somme erogate, non può comportare l’attivazione della garanzia pubblica. Tale “distrazione” delle somme dalla finalità di interesse generale per cui sono state erogate è destinata, tuttavia, a rilevare nell’ambito del rapporto principale di mutuo“.

Nel caso di specie, quindi, la ‘distrazione’ delle somme rileva sul piano esclusivamente civilistico quale inadempimento del mutuatario dell’obbligo di destinazione previsto dalle legge; è dunque azionabile dall’istituto bancario attraverso i rimedi che consentono la messa in mora del mutuatario o la risoluzione del contratto di mutuo.

In secondo luogo, approfondisce la Corte, anche qualora venisse escussa la garanzia SACE per l’inadempimento dell’imprenditore nei confronti dell’istituto di credito, il garante di natura pubblicistica non subentrerebbe tout court nella posizione contrattuale dell’istituto bancario: deve quindi, in ogni caso, escludersi che il finanziamento garantito SACE S.p.A. rappresenti una vera e propria erogazione da parte dello Stato.

Conclusioni sul Risk Assessment

La Corte conclude escludendo che “in presenza di un finanziamento erogato ai sensi della legge n. 40 del 2020 e assistito dalla garanzia di SACE, l’omessa destinazione delle somme così ottenute alle finalità di interesse generale previste dall’art. 1 della legge citata possa configurare la condotta sanzionata dall’art. 316-bis cod. pen.”.

La pronuncia commentata ha ricadute evidenti anche a livello di responsabilità ex D.Lgs. 231/2001: il rischio di commissione del reato di malversazione a danno dello Stato in relazione alla distrazione di somme finanziate SACE è da escludersi già in fase di risk assessment.

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