La contrattualistica sottesa all’acquisto di prodotti e servizi informatici, in considerazione soprattutto dell’impatto che possono avere sulle aziende il fallimento di un progetto o un grave decremento del livello dei servizi forniti da un fornitore, è caratterizzata da un’alta complessità e criticità.
In particolare, l’elevato impatto economico, l’alto profilo di rischio intrinseco e la specificità della relazione tra l’azienda cliente e il fornitore nell’acquisto di tecnologie e di servizi informatici e telematici rendono opportuna la definizione di contratti che mirino a contemperare le esigenze di tutela legale con la necessità di preservare la relazione con il fornitore, il progetto o il buon andamento dei servizi. Ancora, la necessaria interazione fra diverse competenze (legali, tecnico-progettuali, acquisti) rende particolarmente utile avviare un percorso negoziale in modo pianificato e strutturato e cercando di affrontare le singole tematiche nei momenti più opportuni. Il ciclo di vita dei sistemi informativi e del contratto può aiutare a comprendere in quali momenti le tematiche contrattual-legali dovrebbero essere affrontate.
È bene considerare inizialmente che, tendenzialmente, l’approccio relazionale e contrattuale proposto dai fornitori mira alla creazione di un rapporto di “partnership” con il cliente. Ma cos’è una partnership? In genere, con tale definizione, si intende un sodalizio, una collaborazione stretta, un rapporto commerciale o economico fra aziende. Evidente è quindi che un rapporto contrattuale cliente/fornitore non può essere considerato una partnership, in chiave strettamente normativa, in quanto non esiste alcun sodalizio o collaborazione stretta in chiave commerciale fra le aziende né tendenzialmente un rapporto mirato alla presenza congiunta sul mercato.
Trattasi invece di una relazione caratterizzata dalla presenza di obbligazioni reciproche (e tendenzialmente contrapposte) che trovano nel contratto la loro formalizzazione e regolamentazione.
Pur esistendo sicuramente una potenziale interazione fra le diverse obbligazioni delle parti, si deve considerare che gli interessi sottostanti a un contratto di acquisto di prodotti e servizi informatici e i risultati attesi da ciascuna delle parti non sono mai coincidenti e, anzi, soprattutto sul tema delle tutele, tendono a divergere drasticamente.
Come detto, nell’affrontare un percorso negoziale è indispensabile che al tavolo partecipino, perlomeno sul fronte clienti, coloro i quali possano garantire la presenza di tutte le necessarie competenze: legali, tecniche/progettuali, acquisti. Una relazione di acquisto di prodotti e servizi informatici, infatti, deve necessariamente tenere conto delle criticità peculiari che ogni contratto ha e che tendenzialmente non possono essere classificate in modo univoco a priori. Le diverse competenze mirano proprio alla comprensione delle singole tematiche e quindi all’individuazione di ogni opportuna tutela e regolamentazione che possa aiutare a limitare il pericolo di una deriva della relazione. Sotto questo profilo è bene considerare che non sempre le tutele legali sono quelle più idonee a limitare i rischi di un progetto o di un servizio. Esistono casistiche in cui, per fare un esempio, il fattore tempo è decisivo, e allora la presenza di penali e/o termini essenziali è assolutamente opportuna e altre in cui un eventuale ritardo non pone alcun problema e diventa magari necessaria una tutela più di natura operativa come per esempio una gestione ben strutturata delle change request. Ancora, tutele drastiche quali termini essenziali (che se non rispettati possono determinare la risoluzione del contratto) e clausole risolutive espresse potrebbero risultare del tutto inutili, per quanto efficaci giuridicamente, in tutti quei contesti nei quali sia di fatto impossibile o palesemente antieconomico, stante il lock-in generato dal fornitore, fare cessare drasticamente gli effetti di un contratto magari nel pieno della realizzazione di un nuovo sistema informativo. Si pensi per esempio a una situazione nella quale il fornitore sia in ritardo, anche in modo grave, ma sia vicino al risultato finale, o qualora si sia fondato un progetto su un prodotto proprietario o preconfigurato nel quale l’assetto dei diritti di proprietà intellettuale, o il dimensionamento del progetto, rendono impossibile o estremamente complessa la presa in carico del progetto stesso da parte di un terzo.
In questa ottica, il contratto deve diventare sempre meno strumento di mera tutela giuridica fine a sé stessa e sempre più, invece, strumento operativo per un sereno svolgimento della relazione, in cui permangano chiaramente, senza commistione alcuna, le diverse obbligazioni alle quali le parti saranno chiamate a dare adempimento. Per raggiungere tale obiettivo occorre impostare correttamente, fin dal momento della analisi dei fabbisogni, quale dovrà essere l’impalcatura della relazione contrattuale desiderata. Prima ancora di iniziare la partner selection, pertanto, il committente deve avere chiaro quali siano gli obiettivi da raggiungere, le criticità della singola relazione e quindi, in sede di request for proposal (RFP), specificare come intende strutturare la relazione contrattuale in avvio di negoziazione. Pur non essendo necessario allegare alla RFP il contratto vero e proprio, può essere sufficiente indicare una serie di elementi di natura legal-contrattuale che il committente ritiene dovranno essere la base della futura relazione.
Ancora, nella fase di costruzione del testo contrattuale la stesura delle clausole troppo spesso viene demandata esclusivamente ai legali dell’una o dell’altra parte o si privilegia l’uso di standard che in gran parte deviano dalle peculiarità della singola relazione. In realtà, soprattutto sul lato clienti, è fondamentale che le competenze legali siano in grado di spiegare ai propri colleghi più competenti sul fronte tecnico-progettuali la motivazione delle tutele proposte e, specularmente, che le medesime competenze legali siano a disposizione per recepire le criticità peculiari delle singole relazioni di acquisto per poter poi proporre ogni necessaria previsione. L’obiettivo finale deve quindi essere quello di privilegiare la costruzione di contratti ritagliati sul singolo contesto e sulle caratteristiche della specifica relazione.
Durante il confronto negoziale con la controparte è particolarmente utile rendersi disponibili a ascoltare e comprendere le reciproche aspettative. Solo una negoziazione di interessi (e non di posizione), infatti, può permettere di non negoziare esclusivamente sulla base della forza contrattuale e consentire invece la costruzione di tutele che – seppur sbilanciate – possono essere comprese e quindi correttamente tarate. Per fare un esempio: la richiesta della presenza di un termine essenziale ancorato a una data finale che se superata renderebbe inutile o gravemente antieconomico il progetto, può essere accettata dal fornitore, nella sua drasticità, solo qualora sia ben chiaro sia effettivamente il rischio che il committente corre. Al contrario, l’inserimento di termini essenziali ancorati a milestone per le quali il rispetto tassativo del fattore temporale è del tutto irrilevante, entro certi limiti, sarebbe un puro esercizio di forza inutile nella costruzione di una relazione serena e equilibrata.
La costruzione di un contratto che risulti utile nella gestione delle relazioni future deve quindi avvenire all’interno di un processo cognitivo che risulta di fondamentale importanza anche sotto il profilo della stesura dei documenti tecnicoprogettuali che troveranno la loro ragion d’essere all’interno del contratto. Infatti, il progetto o l’erogazione dei servizi potrà essere guidato limitando l’impatto delle inevitabili tensioni che comunque si genereranno nel corso della vita del contratto, solo qualora si ragioni nello stretto dettaglio delle procedure e delle modalità operative che dovranno essere alla base della relazione. Appare pertanto evidente che la concezione tradizionale di costruzione dei contratti, incentrata sulla ricerca della tutela esclusivamente legale, si mostra inadeguata a disciplinare questo genere di rapporti.
In sintesi, riuscire a creare e condividere con la controparte un equo bilanciamento di clausole redatte per “litigare bene” e di altre pensate per “non litigare mai” è senza dubbio uno dei principali segreti per porre le basi di un buon contratto e di una relazione soddisfacente per le parti. Infatti, sebbene non sia possibile affermare con certezza che un buon contratto sia elemento determinante per costruire una “buona relazione”, lo studio dei casi di insuccesso ha portato a constatare come il manifestarsi di una patologia sia spesso dovuto ad un contratto non ben progettato e gestito. Il contratto, nella visione dinamica qui proposta, non è più considerato come un oggetto che si esaurisce all’interno di una singola fase del ciclo di vita dei sistemi informativi aziendali ma nasce e prende forma nel tempo coerentemente ed in funzione delle attività necessarie alla costruzione delle logiche di impostazione e gestione della relazione.
In questo senso il testo contrattuale assume una veste totalmente nuova, cambia radicalmente l’approccio alla sua stesura, viene negoziato sotto una diversa prospettiva e gestito quotidianamente in quanto supporto efficace alla gestione ed al controllo della relazione. Viene esaltato il valore non legale del contratto, che in questa nuova visione diventa sempre più manuale operativo e strumento utile sia per l’azienda che per il fornitore, finalizzato alla prevenzione dei rischi e delle patologie, ed alla riduzione dei potenziali momenti di conflittualità.
